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A cobrança do ICMS sobre produtos em bonificação tendo como sujeito passivo as farmácias

O fato gerador do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, está previsto na Constituição Federal, no artigo 155, inciso II, a qual estabelece a sua incidência nas operações de circulação de mercadorias. Por esta razão, a saída da mercadoria, ainda que mercadoria em bonificação, constitui fato gerador do ICMS, conforme disposto no parágrafo 2, artigo 2 do RICMS/PR.

Com relação ao termo bonificação, consiste no envio, pelo fornecedor, de quantidade a mais de mercadoria, sem cobrar nada por elas. É uma prática comum, principalmente, quanto aos fornecedores de farmácias.

Nessa discussão, cabe a análise do desconto incondicional. Se configura quando o fornecedor entrega quantidade maior, do que aquela originalmente adquirida pelo consumidor (verificar se nesse caso poderia ser a farmácia), e, faz isso reduzindo o preço unitário de cada mercadoria, ou seja, sem qualquer contraprestação do consumidor. Com isso, se acendem dúvidas acerca da ocorrência do fato gerador do ICMS, já que, nesse caso, não há a efetiva cobrança de um preço sobre eles.

Cumpre, ainda, mencionar que o ICMS é um imposto não cumulativo. Ou seja, quando o contribuinte de ICMS adquire bens, para posterior revenda da mesma mercadoria, os valores de ICMS pagos na cadeia anterior, poderão ser apropriados na sua escrita final como crédito.

Neste viés, existe, no ICMS, o fenômeno da substituição tributária, que pode ser simplificado na troca de responsabilidade pelo recolhimento do tributo. Esta obrigação pode ser atribuída ao próximo contribuinte da cadeia, sendo denominada de ST (ICMS-ST), quando for para trás, ou centralizada no início da circulação, quando for para frente (ICMS próprio).

Pois bem. Não obstante o produto em bonificação por desconto incondicional ser, na verdade, um produto entregue a mais, sem nenhuma contraprestação, mas como uma redução no valor de cada produto, no ano de 2020, a Receita Estadual do Paraná passou a emitir notificações às farmácias, a fim de se autorregularizarem.

A autorregularização é a regularização - que seria o pagamento do ICMS sobre produtos em bonificação que não foram pagos - sem a cobrança de multa. Em análise à notificação, verifica-se a apuração da falta de recolhimento do ICMS (ICMS-ST), tendo este sido obtido mediante a aplicação do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final - PMPF, com fundamento no artigo 3º, da Lei Complementar nº 239/2021.

Diante disso, cabe trazer à baila os argumentos jurídicos favoráveis à não incidência do ICMS-ST, sobre produtos em bonificação, bem como os fundamentos contrários, que sustentam essa cobrança. Com isso, se buscará elucidar acerca das possibilidades, ou não, de sucesso, em uma demanda judicial, que vise desconstituir esses débitos, mormente, no que tange às farmácias alvo das notificações da Receita Estadual.

Em primeira análise, destaca-se a definição da base de cálculo do ICMS, estabelecida pelo artigo 2º, da LC 87/96, sendo esta majoritariamente incidente nas operações relativas à circulação de mercadoria.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pacificou a questão, consolidando a posição que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação mercantil efetivamente realizada.

Nesse caso, faz-se necessário realizar perícia, a fim de constatar o valor da operação efetivamente realizada. Por isso, não é cabível a impetração do Mandado de Segurança, conforme jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Paraná, nos termos do seguinte julgado:


APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. VENDAS REALIZADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS REFERIDOS DESCONTOS. REMÉDIO CONSTITUCIONAL QUE EXIGE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO.


No que se refere às empresas integrantes do SIMPLES Nacional, que é o caso de muitas farmácias, aplica-se o artigo 18, § 4º, da Lei Complementar nº 123/06, segundo o qual, as empresas do Simples somente tributam as operações quando há receita auferida. Diante disso, a remessa de produto em bonificação não pode constituir receita (consequentemente não terá tributação no PGDAS-S).

Desta forma, se as mercadorias a título de bonificação, doação ou brinde, forem do tipo incondicional, sem contraprestação do destinatário, estas não compõem a receita bruta para as empresas optantes pelo Simples Nacional.

Justamente isso que fora argumentado por algumas empresas, em consulta à Receita Estadual, como, por exemplo, a Consulta nº 108/2016, na qual a consulente alegou que “entrega quantidade maior do produto pelo mesmo preço da quantidade efetivamente vendida. Portanto, esse desconto não integra a base de cálculo do imposto.”

Este desconto é incondicional. Dessa forma, não integra a base de cálculo do ICMS, conforme interpretação ao contrário do art. 13, §1º, II, da Lei Complementar nº 87/96. A Lei Complementar nº 87/96 no art. 13, §1º, II, “a”, combinada com o disposto no art. 146 da CF, manda incluir na base de cálculo do ICMS o valor da operação mercantil e também o dos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos, concedidos sob condição.

Na contramão ao entendimento que gerou a cobrança, destacamos o artigo 7º da lei LC 89/96, segundo o qual toda saída de mercadoria promovida por contribuinte do imposto, independentemente da natureza jurídica da operação, é fato gerador do ICMS, nos termos do § 2º do art. 2º da Lei n. 11.580/1996.

Isso foi o que fundamentou a resposta à consulta supracitada, de nº 108/2016, na qual a Receita Estadual entendeu pela incidência do ICMS, tendo em vista a ocorrência do fato gerador (saída da mercadoria), devendo o valor das mercadorias bonificadas comporem a base de cálculo do imposto. Logo, entendeu-se que “sob o aspecto jurídico-tributário, portanto, não está afastada a tributação das saídas promovidas a título de bonificação por quaisquer regras de isenção ou não incidência.”

Esse entendimento parece ser bastante consolidado, porquanto já fora decidido assim nas consultas n. 192/1991, n. 101/1997, n. 106/1997, n. 126/1997, n. 044/1998 e n.174/2001, como destaca o setor consultivo, em sua resposta.

Em análise aos casos judiciais, tem-se o entendimento predominante pela incidência do ICMS em produtos em bonificação. Confere-se, do julgamento do Egrégio Tribunal de Justiça, publicado em 08 de março de 2021.


REFERÊNCIAS


BRASIL. ESTADO DO PARANÁ. Decreto nº 7.871, de 29.9.2017. Disponível em <https://www.sefanet.pr.gov.br/dados/SEFADOCUMENTOS/106201707871.pdf>.


FERNANDEZ, Gabriel Audácio Ramos. Disponível em <http://www.advocaciaramosfernandez.com.br/arquivos/icms_e_remessa_em_bonificacao-1.pdf:


http://www.portaltributario.com.br/artigos/bonificacao-icms-nao-incidencia.htm



http://www.informanet.com.br/Prodinfo/boletim/2020/pr/icms_pr_23_2020.html






Consulta Sefa nº 43/2019. Disponível em <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=403556>




WILHELM, Alcides. Cobrança de ICMS das farmácias no Paraná é indevido. Data da publicação 29/07/2020. Disponível em <https://ambitojuridico.com.br/noticias/cobranca-de-icms-das-farmacias-no-parana-e-indevido/>


ACÓRDÃOS TJ PR


APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO 1. FAZENDA PÚBLICA. ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES ENVOLVENDO BONIFICAÇÃO DO PRODUTOS. CONTROVÉRSIA QUANTO AOS ELEMENTOS DAS NOTAS FISCAIS APRESENTADAS PELA IMPETRANTE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. VIA MANDAMENTAL. INADEQUADA. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. APELO DO ESTADO. PROVIDO. APELAÇÃO 2. IMPETRANTE. PREJUDICADA.



APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. VENDAS REALIZADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS REFERIDOS DESCONTOS. REMÉDIO CONSTITUCIONAL QUE EXIGE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO.


APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE BONIFICAÇÃO DE FÁRMACOS. BASE DE CÁLCULO. TABELA DE PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). UTILIZAÇÃO PELA AUTORIDADE FISCAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PELO CONTRIBUINTE PARA OBTENÇÃO DO VALOR EFETIVO DAS OPERAÇÕES QUE CONSUBSTANCIARAM O PROCEDIMENTO FISCAL. LEGALIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO. NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DETIDAS PELO FISCO. INFORMAÇÕES PRESTADAS NOS AUTOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PLANILHA PORMENORIZADA DAS OPERAÇÕES MERCANTIS CONSIDERADAS NO PROCEDIMENTO FISCAL. OCORRÊNCIA. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AUTORREGULARIZAÇÃO PELO CONTRIBUINTE EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. PRAZO DEVOLVIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. DISCUSSÃO ACERCA DOS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO....


APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ICMS DIRETO. BASE DE CÁLCULO. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO Nº 923.012/MG. ICMS SUBSTITUIÇÃO-TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO QUE EFETIVAMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA NO CASO DE CREDITAMENTO EM CONTA GRÁFICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESSE PONTO. CREDITAMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, DETERMINADA NA SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA FIXADOS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO TEMA 905 DOS…


Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Entrega de mercadorias em bonificação. Equiparação a descontos incondicionais nas operações mercantis. Não incidência quando a operação não estiver sujeita ao regime de substituição tributária. Inteligência da Súmula n. 457 e Resp n. 1111156/SP ambos do STJ. Impetrante que não se desincumbiu do ônus da prova a contento. Nota Fiscal que não se presta a comprovar o alegado. Prova desnecessária apenas no caso de venda direta ao consumidor final. Precedentes. Sentença reformada. Inicial do Mandado de Segurança indeferida. Extinção sem julgamento de mérito. Apelação Cível provida.


JURISPRUDENCIAS

https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/publico/pesquisa.do?actionType=pesquisar



 
 
 

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